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近日,有多家建筑企业向我咨询,当地交易中心对投标人提交电子保函代替投标保证金的,只接受交易中心自建的电子保函系统出据的保函,其他的保函投标无效,有些交易中心认为取消现金的保证金模式将导致串通投标成本降低,会更加扰乱公共资源交易市场,因此禁止使用投标保函。问是否合法?
一、投标保函*策
年6月27日,国务院办公厅下发了《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(国办发〔〕49号)“二、转变保证金缴纳方式。对保留的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金,推行银行保函制度,建筑业企业可以银行保函方式缴纳。”
年7月16日,住建部、国家发改委、财*部、人资和社保部、中国人民银行、中国银行保监管委等六部门联合推出《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市*基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》,要求,推行工程保函替代保证金。对于投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金,建筑业企业可以保函的方式缴纳。
年2月26日,《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》建办市〔〕5号中大力推行工程担保,以银行保函、工程担保公司保函或工程保证保险替代保证金,减少企业资金占用。
二、交易中心思想误区
误区一:交易中心以服务之名行监管之实
实践中,部分交易中心以提升公共资源交易服务为名出台这样或那样的*策,对投标保函加以一定限制,比如只能用交易中心开发的电子保函系统,比如只能选择交易中心认可的担保机构出据的保函等,
笔者认为交易中心提供的电子保函服务名义上是服务,本质上是监管。因为无论是交易中心推出的电子保函系统,他首先得有银行进驻对吧,那这个银行进驻你得审核吧,这审核就是监管了对吧,无论你是叫备案还是审核,你都得要看一些资料,然后决定是否同意对方进驻你的电子保函系统对吧,这种行*管理必然会导致一个很严重的法律后果,一旦担保机构与交易中心因审批备案发生法律纠纷,交易中心绝对会因没有行*审批权而败诉。
更加需要给交易中心提个醒的是:
1.从招标人角度讲,当你指定的担保机构提供保函,因发生法律纠纷需要赔偿,但担保机构拒绝支付或无力支付时,请问你交易中心是否需要承担法律责任?因为担保机构是你交易中心指定的,而非招标人自愿选择的,招标人从某种意义上只能被动强奸。
2.从投标人角度上讲,当你指定的担保机构提供的保函费率高于投标人自己找的第三方担保机构保函费率时,超出的费用你交易中心承担不?
误区二:只认银行保函
实践中,基于多方面因素,大多数交易中心对于非银行的担保机构提供的投标保函根本不予认可,但实际情况是银行的保函费率高,且效率低,这也是目前大部分地区电子保函无法得到推广和应用的主要原因。
笔者认为,中央大力提倡电子保函代替投标保证金的本意是优化营商环境,减轻投标人负担,如果交易中心出台的*策从某种程度上变相的加重了投标人的负担,那等于将中央的精神给予以了篡改,有人说你嫌高你还是可以交现金的吗,那你交易中心等于变相的将中央的精神予以了贪污。
三、产生误区的根源
不能不说,交易中心进行管理本质上或者说出发点是好的,只是好心办了坏事。交易中心本想为招标人当保姆来着,结果当着当着发现自己变成了招标人婆婆,凡事都得管一手,但关键的问题是您只想行使管的权力,却不想承担管理产生的不良后果。但必须注意,有权必有责,权责必相等。没有无义务的权利,没有无权利的义务。
保证金本身是用来保证招标人利益受损时的一种保障制度,其权利属于招标人,因此无论是决定是否收取投标保证金还是决定选择何家机构作为担保机构提供保函是招标人的权利,招标人对自己选择担保机构产生的法律后果负责,交易中心还权于是采购人是强化采购人主体责任的必然要求。
笔者认为“法无授权不可为”。在法治化发展的今天,交易中心应当更多的思考如何提供更优化的服务而不应当是如何当好管家,这个家你管不了也管不起。
有一种爱叫做放手,交易中心的领导们,如果您真爱招标人,请放开他飞翔的翅膀吧,雄鹰终究要飞向蓝天。
倪剑龙